I. Introduction

1. La question des intérêts en arbitrage international ne reçoit pas toute l'attention qu'elle mérite. En effet, elle est rarement approfondie et détaillée par les tribunaux arbitraux dans leurs sentences, peut-être, comme le souligne Yves Derains 2, est-ce une séquelle de la prohibition du prêt à intérêt par l'Eglise auparavant et toujours actuellement par le droit musulman. Pourtant, en pratique, les intérêts peuvent constituer une part importante du montant total accordé à une partie surtout dans le cas des contrats à long terme.

2. Il ressort de la jurisprudence arbitrale, dont un échantillon est publié ci-après, qu'il n'existe pas de règles uniformes concernant l'application par les tribunaux arbitraux de la question des intérêts. Ceci s'explique probablement par la grande liberté laissée aux arbitres de déterminer les règles applicables à l'allocation des intérêts, à leurs taux ou encore à leurs points de départ.

3. Les intérêts sont utilisés à des fins très diverses. Ils peuvent servir à indemniser une partie qui n'a pas pu disposer d'une somme d'argent. Les intérêts postérieurs à la sentence peuvent inciter la partie qui succombe à payer et la dissuader d'engager un recours abusif 3. Certains systèmes établissent une distinction entre les intérêts « moratoires » et les intérêts compensatoires 4.

4. Dans ces commentaires, nous évoquerons certains aspects particulièrement intéressants des intérêts et rappellerons les débats pratiques et théoriques auxquels ces aspects ont donné lieu. Nous commencerons par examiner les divers fondements sur lesquels les tribunaux arbitraux basent leurs décisions concernant les intérêts. Nous analyserons ensuite les questions auxquelles les arbitres sont confrontés quand ils allouent des intérêts : la durée pendant laquelle les intérêts doivent être payés, le taux des intérêts et la nature des intérêts (simples ou composés).

II. Fondements de l'octroi des intérêts

5. Lorsque les tribunaux arbitraux ont pour mission d'accorder des intérêts, ils n'ont d'autre choix que de se pencher en premier lieu sur les stipulations contractuelles en vue de rechercher un accord des parties sur les modalités d'allocation des intérêts ou sur une loi applicable qui leur permettrait de trancher la question des intérêts 5. [Page54:]

6. L'on peut ainsi constater dans les sentences publiées dans ce numéro une volonté de la part des tribunaux arbitraux de rechercher la source, qu'elle soit contractuelle (A) ou légale (B), leur accordant une autorité justifiant ainsi leur décision concernant les intérêts. Quelques sentences montrent également que dans certaines circonstances les arbitres choisissent de ne pas appliquer strictement la loi (C).

A. Le contrat

7. Il ressort des sentences CCI publiées que les tribunaux arbitraux recherchent la volonté des parties et l'appliquent lorsque les stipulations contractuelles ne sont pas équivoques (i). Au contraire, lorsque la clause contractuelle prévoyant le paiement des intérêts est contestée par l'une des parties ou n'est pas claire, les tribunaux arbitraux s'efforcent de l'interpréter en vue de fonder leur décision concernant l'allocation d'intérêts (ii).

(i) La volonté claire des parties

8. Dans l'affaire CCI n° 10696 6, le tribunal arbitral se fonde sur la volonté des parties exprimée dans leur contrat pour accorder des intérêts au demandeur en indiquant qu'il se doit de respecter l'accord des parties.

9. Il est intéressant de noter que dans l'affaire CCI n° 7373 7, malgré l'accord des parties sur le paiement d'intérêts inscrit dans leur contrat permettant ainsi au tribunal d'accorder des intérêts au demandeur, le tribunal décide d'office qu'il faut analyser la loi applicable au contrat afin de déterminer si l'accord des parties ne lui est pas contraire.

(ii) L'interprétation du contrat par le tribunal arbitral

10. L'affaire CCI n° 5082 8 offre un exemple d'interprétation par le tribunal arbitral du contrat en vue de déterminer si celui-ci l'autoriserait à accorder des intérêts au demandeur. En effet, le tribunal arbitral estime que, malgré la présence d'une clause prévoyant le paiement des intérêts dans l'un des quatre contrats conclus entre les parties, celle-ci ne peut s'étendre aux autres contrats ainsi que le sollicitait le demandeur puisque la volonté des parties est exprimée par l'absence de clauses prévoyant le paiement d'intérêts dans les trois autres contrats. Le tribunal arbitral procède également à une analyse factuelle et conclut qu'il n'est pas possible de déduire de la correspondance des parties un quelconque accord concernant le paiement des intérêts puisque aucune acceptation expresse n'a été donnée par le défendeur.

11. Les parties dans l'affaire CCI n° 7622 9 avaient prévu dans leur contrat le paiement d'intérêts en cas de non-paiement par le défendeur des sommes dues. Le défendeur a allégué que l'acceptation par le demandeur d'un paiement intervenant tardivement valait renonciation aux intérêts. En l'espèce, le tribunal arbitral adopte une interprétation stricte du contrat en indiquant que celui-ci ne contenant aucune stipulation dans ce sens, il ne saurait être considéré que le demandeur avait renoncé aux intérêts. [Page55:]

12. Lorsqu'aucune stipulation contractuelle ne laisse apparaître un accord des parties sur la question des intérêts, les tribunaux arbitraux recherchent un fondement légal à leurs décisions sur les intérêts.

B. La loi

13. Plusieurs possibilités s'offrent aux arbitres s'agissant de l'application de la loi. En effet, les arbitres peuvent se fonder sur la loi applicable au contrat (i), recourir à la règle de conflit de lois (ii) ou appliquer la loi du lieu de l'arbitrage (iii).

(i) Loi applicable au contrat

14. L'affaire CCI n° 7987 10 offre l'exemple d'un tribunal arbitral qui se fonde sur la loi applicable au contrat en vue d'accorder des intérêts. En effet, l'arbitre unique indique que conformément à la loi applicable au contrat (loi de l'Etat du New Jersey), le défendeur a une obligation de payer des dommages-intérêts accessoires résultant de l'inexécution du contrat par ce dernier.

15. Cependant, en prenant comme fondement de leur décision la loi applicable au contrat, les tribunaux arbitraux se trouvent parfois confrontés à une interdiction légale d'allouer des intérêts. A cet égard la charia islamique mérite une considération particulière.

<i>a. Principe d'interdiction </i>

16. La charia islamique fondée sur le Coran et applicable dans la plupart des pays musulmans interdit les intérêts appelés riba11. L'influence de la charia varie selon les pays. En Arabie saoudite par exemple, l'influence de la charia est très forte et sa méconnaissance peut constituer un fondement d'annulation d'une sentence 12.

<i>b. L'attitude des arbitres en présence de l'interdiction</i>

17. Dans l'affaire CCI n° 7063 13, le tribunal arbitral, par décision majoritaire, accorde des intérêts compensatoires au demandeur alors même que la loi saoudienne applicable au contrat interdirait l'allocation d'intérêts. Pour ce faire, le tribunal arbitral indique que la doctrine du riba interdit l'usure, les intérêts acquis injustement ainsi que les intérêts composés, mais il affirme qu'elle n'interdit pas l'allocation d'intérêts dont le but est d'indemniser une partie qui n'a pas pu disposer de son propre capital, en raison d'un retard de paiement par l'autre partie. Afin d'étayer son interprétation de la doctrine du riba, le tribunal arbitral indique que les banques locales prévoient des intérêts dans leurs contrats de prêt et que le contrat standard de travaux publics approuvé par le Conseil des ministres donne la possibilité au maître d'œuvre de solliciter une compensation financière en cas d'inexécution du contrat par le maître de l'ouvrage.

18. Dans l'affaire CCI n° 7373 14, le tribunal arbitral adopte la même position que dans l'affaire précédente. En l'espèce, alors même que les parties s'accordaient sur l'allocation d'intérêts en cas de défaillance d'une partie, le tribunal interprète la loi [Page56:] iranienne, appliquant la charia, afin d'éviter toute contradiction du contrat avec la loi applicable à celui-ci. Pour fonder l'interprétation large qu'il adopte de la charia, le tribunal arbitral cite et analyse notamment la loi iranienne en indiquant que celle-ci autoriserait l'allocation d'intérêts compensatoires en cas de retard de paiement. Le tribunal arbitral se fonde également sur l'équité en indiquant qu'en vertu des relations commerciales internationales, il serait injuste de ne pas accorder des intérêts aux demandeurs. Enfin, en adoptant un raisonnement pragmatique, il cite la jurisprudence arbitrale du Tribunal des différends irano-américains de La Haye ainsi que celle de la CCI pour affirmer que la pratique générale des tribunaux arbitraux d'accorder des intérêts compensatoires n'est pas interdite par la doctrine du riba.

19. Contrairement aux deux décisions précédentes, le tribunal arbitral dans l'affaire CCI n° 5082 15 fait une application stricte de la loi iranienne, loi applicable au litige, et ne se fonde pas sur l'équité pour établir son autorité à accorder des intérêts. Le tribunal arbitral procède à une analyse détaillée du droit iranien en constatant, en premier lieu, que la constitution iranienne interdit le riba et qu'une décision du Conseil des gardiens a confirmé cette interdiction. Il cite ensuite plusieurs décisions du même conseil et de la Cour suprême d'Iran ayant alloué des intérêts. Enfin, le tribunal arbitral se fonde sur le code civil iranien, lequel autorise le juge à condamner le débiteur à allouer une indemnité au créancier pour les pertes encourues en raison d'un retard de paiement si ladite indemnité est prévue au contrat ou si elle est, en vertu du droit coutumier, sous-entendue dans le contrat. Afin d'établir si les conditions posées par le code civil iranien s'appliquent en l'espèce, le tribunal arbitral indique que le terme droit coutumier tel qu'utilisé par le code civil iranien inclut les usages et coutumes internationaux et par-là même l'obligation de payer des dommages-intérêts à l'autre partie en cas de retard de paiement.

20. Enfin, il est intéressant de noter que dans l'affaire CCI n° 7263 16, le tribunal arbitral décide de ne pas accorder d'intérêts au demandeur de nationalité iranienne, lequel arguait que seul lui, et non le défendeur, pouvait prétendre à des intérêts. Le demandeur s'appuyait notamment sur une opinion du Conseil des gardiens iranien autorisant le paiement d'intérêts de retard par des sociétés, institutions ou gouvernements étrangers. Le tribunal arbitral, jugeant cette opinion contraire aux principes d'égalité et de non-discrimination affirmés par la constitution iranienne de 1979 et non respectueuse des principes généraux de l'ordre public international, rejette la demande d'intérêts.

(ii) Règles de conflit de lois

21. Lorsqu'aucune loi applicable n'a été choisie par les parties ou lorsque plusieurs lois peuvent être appliquées par les tribunaux arbitraux, ceux-ci peuvent avoir recours aux règles de conflit de lois afin de déterminer la loi qui servira de fondement à leur décision.

22. En effet, dans l'affaire CCI n° 8175 17 la loi applicable au contrat est la loi indienne. Cependant, le tribunal arbitral indique que, selon le système juridique applicable, les demandes de paiement d'intérêts sont régies soit par la loi applicable au fond soit par celle applicable à la procédure. Le tribunal arbitral choisit les règles de conflit de lois du lieu de l'arbitrage, qui est situé en France, et indique que conformément à la loi française, les questions concernant les intérêts relevant de la loi du fond, la loi [Page57:] applicable au contrat doit s'appliquer. C'est ainsi qu'en l'espèce, le tribunal arbitral se fonde sur la loi indienne pour accorder des intérêts aux demandeurs.

(iii) La loi du lieu de l'arbitrage

23. Il est intéressant de constater que dans l'affaire CCI n° 8123 18, dans laquelle la loi applicable au contrat est celle de la province du Québec, le tribunal arbitral choisit d'appliquer le taux légal français, Paris étant le lieu de l'arbitrage, en indiquant que ce taux serait plus conforme aux attentes des parties reflétées dans leur choix du lieu de l'arbitrage.

24. Dans l'affaire CCI n° 10079 19, les parties s'étaient accordées pour que le taux applicable soit celui de la loi du lieu de l'arbitrage (Sri Lanka) 20. Après que l'arbitre unique a constaté que le taux de la loi du lieu de l'arbitrage était excessif par rapport à la monnaie de la sentence (dollars US), les parties se sont accordées pour que l'arbitre tranche lui-même la question du taux d'intérêt. Ainsi, l'arbitre décide d'appliquer le taux d'intérêt applicable par les banques à la monnaie de la sentence 21.

25. L'affaire précitée démontre que l'application stricte de la loi peut parfois mener à un résultat peu approprié. C'est pour cela que certains arbitres décident de ne pas se fonder sur la loi applicable quand elle leur semble ne pas convenir à la situation.

C. La liberté accordée aux arbitres de ne pas appliquer strictement la loi

26. Il est important de noter qu'il a été affirmé, pour le moins en ce qui concerne la question du taux d'intérêt, que les arbitres devraient être libres de n'appliquer ni la loi du contrat ni celle du lieu de l'arbitrage ni même un taux d'intérêt qu'ils estimeraient équitable et qu'il y a lieu d'appliquer plutôt le taux d'intérêt applicable à la monnaie de la sentence 22.

27. Dans l'affaire CCI n° 8123 23, malgré la décision du tribunal arbitral d'appliquer le taux légal français, celui-ci indique qu'il est en accord avec la position du tribunal arbitral dans une autre affaire CCI, n° 6219 24, lequel avait affirmé que l'arbitre n'était pas tenu d'utiliser un taux d'intérêt légal national 25.

III. Point de départ des intérêts

28. La durée pendant laquelle les intérêts doivent être payés peut avoir un impact important sur le montant de la somme à payer à la fin de l'arbitrage, surtout lorsque l'arbitrage porte sur un contrat à long terme. La date essentielle sera généralement celle à laquelle les intérêts commenceront à courir. Bien entendu, cette date peut être fixée d'un commun accord par les parties. Toutefois, cela se produit rarement dans la pratique, dans la mesure où un tel accord devrait intervenir après que la violation a eu lieu. Néanmoins, dans certaines circonstances, les parties parviennent [Page58:] à s'accorder. Ainsi, par exemple, dans l'affaire CCI n° 6896 26 le tribunal arbitral considère qu'il existait entre les parties un accord tacite sur la somme qui serait due le 29 avril 1989. Toutefois, la somme convenue tacitement n'incluait pas les intérêts avant cette date. Aussi le tribunal arbitral conclut-il que le demandeur a renoncé à son droit aux intérêts avant cette date et accorde à celui-ci des intérêts à partir du 1er mai 1989 27.

29. Les tribunaux arbitraux semblent avoir privilégié quatre dates : la date du défaut de paiement ou à laquelle a été réalisée une autre violation du contrat (A), la date de la demande de paiement (B), la date d'introduction de la procédure d'arbitrage (C) et la date de la sentence (D).

A. Date du défaut de paiement ou à laquelle a été réalisée une autre violation du contrat

30. Le choix de cette date se justifie par le fait qu'elle reflète la date à laquelle la partie défaillante aurait dû faire le paiement. En effet, la partie non défaillante aurait dû pouvoir disposer de l'argent à partir de cette date.

31. L'affaire CCI n° 7114 28 montre une approche intéressante de cette question. Le demandeur soutenait que le défendeur ne s'était pas conformé à une obligation de communication d'informations. Le tribunal arbitral observe qu'il ne peut pas allouer d'intérêts de retard avant la date de la sentence parce que « la personne tenue à une telle obligation ne peut pas être en retard dans le paiement d'une dette dont elle connaîtra le montant seulement à la date du prononcé de la sentence ». Toutefois, le tribunal arbitral ajoute que la demande du demandeur pourrait être considérée comme une demande de dommages-intérêts supplémentaires « aux fins de la présente évaluation » de la demande de dommages-intérêts du demandeur. Ainsi, le tribunal arbitral conclut que le demandeur, en principe, aurait droit à des intérêts sous forme de dommages-intérêts à partir de la date de la violation. Toutefois, le tribunal arbitral observe que le demandeur a tardé quelque peu à introduire la demande d'arbitrage et en conclut que le comportement tenu par le demandeur a eu une incidence sur le montant du préjudice qu'il a subi. En conséquence, le tribunal arbitral réduit de moitié le montant des intérêts sous forme de dommages-intérêts que le défendeur est condamné à payer au demandeur.

32. Dans l'affaire CCI n° 7373 29, le contrat stipulait qu'en cas de défaut de paiement, le demandeur « pouvait » appliquer des intérêts à un certain taux. Le demandeur à demandé le paiement d'intérêts au taux contractuel à partir de la date de sa demande de paiement. Toutefois, le tribunal arbitral considère que la demande du demandeur soulève deux problèmes. En premier lieu, les stipulations contractuelles prévoyaient en réalité que les intérêts n'étaient pas dus à partir de la date d'exigibilité du paiement, mais à partir du 60e jour suivant cette date. En second lieu, la clause contractuelle conférait au demandeur une faculté discrétionnaire de demander le paiement d'intérêts. Durant la période en question, le demandeur a continué à exiger du défendeur le paiement de la somme en principal, mais sans lui réclamer d'intérêts. Le tribunal arbitral en [Page59:] conclut que le défendeur a pu être amené à penser que le demandeur ne lui demandait pas de payer les intérêts.

B. Date de la demande de paiement

33. L'affaire CCI n° 7078 30 offre un exemple très clair d'un tribunal arbitral qui retient la date de la demande de paiement. En l'espèce, les demandeurs avaient envoyé plusieurs lettres de mise en demeure concernant le paiement de diverses sommes dues. Le paiement d'une des sommes dues a été exigé pour la première fois dans la demande d'arbitrage. Le tribunal arbitral alloue aux demandeurs des intérêts sur chacune de leurs demandes à partir de la date à laquelle elle est intervenue, soit par lettre de mise en demeure soit dans la demande d'arbitrage.

C. Date d'introduction des demandes

34. L'affaire CCI n° 5082 31 illustre une application simple de cette approche. Le tribunal arbitral considère que, conformément à la loi applicable (loi iranienne) et eu égard aux circonstances, les intérêts ne doivent courir que de la date de commencement de la procédure arbitrale.

35. L'affaire CCI n° 7388 32 met en lumière une situation plus complexe, qui a nécessité une analyse plus approfondie de la part du tribunal arbitral. Le tribunal arbitral considère que la loi applicable en l'espèce est la loi tunisienne, laquelle dispose que les intérêts sont dus « à partir du moment où le créancier a clairement indiqué sa décision d'exiger le paiement et invité le débiteur à s'exécuter ». Le tribunal arbitral examine la demande principale et la demande reconventionnelle séparément. Pour la demande principale il fixe une date légèrement postérieure à celle de l'introduction de la demande d'arbitrage par le demandeur. Toutefois, en ce qui concerne la demande reconventionnelle, il retient deux dates différentes : la date à laquelle le défendeur a présenté sa réponse et sa demande reconventionnelle et la date à laquelle le défendeur a présenté ses conclusions à l'appui de sa demande reconventionnelle. Le tribunal arbitral observe que les réponses présentées dans le cadre des arbitrages de la CCI sont souvent sommaires et que les parties précisent leurs demandes soit dans l'acte de mission soit dans leurs écritures ultérieures. Il observe également que les demandes d'arbitrage sont souvent tout aussi sommaires. Il en conclut que, par analogie, les intérêts sur la demande reconventionnelle devraient courir à partir de la date à laquelle la réponse et la demande reconventionnelle ont été présentées 33.

D. Date de la sentence

36. Le quatrième et dernier point de départ est la date de la sentence elle-même (autrement dit, le tribunal arbitral n'alloue pas d'intérêts antérieurs à la sentence). Dans l'affaire CCI n° 8264 34, le tribunal arbitral rejette la demande d'intérêts antérieurs à la sentence formulée par le demandeur en indiquant que le retard de paiement du défendeur pouvait s'expliquer par la réticence du demandeur à communiquer certaines informations au défendeur. Le tribunal arbitral décide que les intérêts courront à partir du 30e jour suivant la date de notification de la sentence. [Page60:]

IV. Taux d'intérêt

37. De toute évidence, le taux d'intérêt est l'un des principaux facteurs qui interviennent pour déterminer le montant total des intérêts qui, en fin de compte, devront être payés. Les arbitres ont basé sur divers fondements leurs décisions sur le taux d'intérêt.

38. On observera que parfois une partie demande des intérêts mais omet d'indiquer le taux d'intérêt qui serait approprié, mettant ainsi les arbitres dans une situation peu enviable 35. En pareil cas, les arbitres peuvent soit rejeter la demande soit tenter de trouver un taux approprié dans la loi applicable. Un exemple d'un tel cas nous est offert par l'affaire CCI n° 10681 36. En l'espèce, aucune partie n'avait indiqué le taux d'intérêt qu'il convenait d'appliquer. En ce qui concerne les intérêts antérieurs à la sentence, l'arbitre unique analyse les lois pertinentes de certains Etats des Etats-Unis (le lieu de l'arbitrage étant Dallas, au Texas). Il conclut que le taux annuel de 9 % serait approprié compte tenu des lois considérées. En ce qui concerne les intérêts postérieurs à la sentence, il alloue les intérêts conformément à la loi du lieu de l'arbitrage.

39. D'une manière générale, les arbitres se sont référés soit au contrat des parties (A) soit à la loi applicable (B). Toutefois, comme indiqué précédemment, certains arbitres ont suggéré que dans certaines circonstances ils étaient libres de ne pas appliquer strictement la loi applicable au taux d'intérêt (C).

A. Contrat

40. Si le contrat conclu entre les parties stipule le taux d'intérêt qu'il y a lieu d'appliquer dans les circonstances en question, le tribunal arbitral est généralement tenu de respecter l'accord des parties. Si les stipulations contractuelles sont suffisamment claires, aucune décision des arbitres n'est nécessaire à ce sujet 37.

41. Comme indiqué précédemment, l'affaire CCI n° 7622 38 illustre une approche novatrice de cette question. Le contrat en question stipulait que le défendeur serait tenu de payer au demandeur des intérêts à un certain taux à partir du 31e jour suivant la date de réception de la demande. Le demandeur avait présenté contre le défendeur une demande de paiement d'intérêts de retard, mais aussi plusieurs autres demandes. Le tribunal arbitral fait une application stricte de la stipulation contractuelle en ce qui concerne la demande d'intérêts de retard du demandeur 39. Toutefois, en ce qui concerne les autres demandes du demandeur, le tribunal arbitral adopte la même approche en indiquant qu'il applique la stipulation contractuelle en question « par analogie ».

42. L'accord des parties n'est pas toujours contenu dans le contrat initial des parties. Dans l'affaire CCI n° 7878 40, l'arbitre unique considère que conformément à la loi applicable, les intérêts doivent être payés au taux annuel de 5 %. Toutefois, les deux parties, dans leurs demandes respectives, avaient demandé un taux annuel de 10 % ou supérieur. En conséquence, l'arbitre conclut que les parties avaient convenu « tacitement » qu'un taux annuel de 5 % n'était pas acceptable et que le taux annuel applicable doit être de 10 %. Une telle approche peut s'avérer utile lorsque les [Page61:] parties présentent à la fois des demandes principales et des demandes reconventionnelles.

B. Loi applicable

43. Si les parties ne parviennent pas à s'accorder, le tribunal arbitral doit normalement se référer à la loi applicable. Toutefois, comme indiqué précédemment, même la détermination de la loi applicable peut se révéler problématique.

44. L'affaire CCI n° 6896 41 montre une application directe de la loi suisse en matière d'intérêts 42. Les dispositions pertinentes ne permettent au tribunal arbitral d'allouer des intérêts en utilisant un taux supérieur à un certain taux légal que si la partie qui demande le paiement des intérêts prouve qu'elle a elle-même payé des intérêts à ce taux supérieur. Le tribunal arbitral, après avoir examiné les éléments de preuve produits par le demandeur, conclut que celui-ci n'a pas apporté la preuve qu'il avait payé des intérêts aux taux demandés durant toute la période en question. En conséquence, il alloue au demandeur des intérêts au taux légal.

45. Il y a lieu également d'observer que certaines lois applicables établissent une distinction entre les intérêts antérieurs à la sentence et les intérêts postérieurs à celle-ci. L'affaire CCI n° 8632 43 en offre un bon exemple. En l'espèce, le lieu de l'arbitrage était Londres. Le tribunal arbitral applique la loi applicable au contrat (loi de l'Etat de New York) en ce qui concerne la question des intérêts antérieurs à la sentence. Toutefois, en ce qui concerne les intérêts postérieurs à la sentence, le tribunal arbitral considère que la loi du lieu de l'arbitrage lui fait obligation d'allouer des intérêts au taux légal local.

C. Liberté accordée aux arbitres de ne pas appliquer strictement la loi

46. L'affaire CCI n° 8123 44 illustre l'approche du taux d'intérêt peut-être la plus novatrice. En l'espèce, le tribunal arbitral cite et approuve la sentence finale rendue dans l'affaire CCI n° 6219 45, qui énonçait ce qui suit : « [L'arbitre] n'est pas tenu de se référer au taux légal d'un système juridique national, qu'il s'agisse de celui de la loi contractuelle ou de celui du lieu de l'arbitrage. » Le tribunal arbitral poursuit en indiquant qu'il choisit d'exercer la faculté qui lui est donnée d'utiliser le taux légal français (le lieu de l'arbitrage étant Paris). Toutefois, il fait observer qu'il n'aurait pas été enclin à utiliser ce taux s'il avait été « totalement inadapté » à une dette en dollars US.

47. Même si tel n'a pas été le cas dans cette sentence, un tel raisonnement laisse le champ libre à l'application du droit transnational, à tout le moins en ce qui concerne les taux d'intérêt. Aux termes de l'article 7.4.9(2) des Principes d'UNIDROIT relatifs au contrats du commerce international de 1994 : « Le taux d'intérêt est le taux bancaire de base à court terme moyen pour la monnaie de paiement du contrat au lieu où le paiement doit être effectué ou, à défaut d'un tel taux en ce lieu, le même taux dans l'Etat de la monnaie de paiement. En l'absence d'un tel taux à l'un ou l'autre lieu, le taux d'intérêt est le taux approprié fixé par la loi de l'Etat de la monnaie de [Page62:] paiement. » Il a été affirmé, pour le moins en ce qui concerne la question du taux d'intérêt, que les arbitres ne devraient appliquer ni la loi du contrat ni celle du lieu de l'arbitrage, mais plutôt le taux d'intérêt applicable à la monnaie du dispositif 46.

48. L'affaire CCI n° 8521 47 va encore plus loin. En l'espèce, le lieu de l'arbitrage était Zurich, le demandeur était français, le défendeur était espagnol et le montant accordé était en pesetas espagnoles. Le tribunal arbitral considère que le taux d'escompte mentionné à l'article 104(3) du Code des obligations suisse n'est pas le taux local, mais le taux applicable à la monnaie qui « est généralement utilisé et publié quotidiennement ». En conséquence, le tribunal arbitral applique le MIBOR (le taux interbancaire offert à Madrid) et indique que l'application de ce taux constitue « désormais une pratique générale dans l'arbitrage international et peut être considéré comme un usage du commerce pertinent au sens de l'article 13(5) du règlement de la CCI 48 ».

49. Une autre application d'un principe semblable est illustrée par l'affaire CCI n° 10079 49. En l'espèce, le lieu de l'arbitrage était Colombo, au Sri Lanka. Les avocats des parties avaient soutenu initialement que le taux d'intérêt devait être celui du lieu de l'arbitrage. Toutefois, les dommages-intérêts devaient être calculés en dollars US. Il semble que les deux parties se sont alors accordées sur le fait que le taux local n'était pas approprié pour une sentence en dollars US. En conséquence, l'arbitre unique décide d'utiliser un taux voisin de celui applicable aux comptes tenus en dollars US. Même si dans le cas d'espèce les parties ont convenu de s'en remettre au pouvoir discrétionnaire de l'arbitre unique, cette affaire met en lumière, une fois encore, les difficultés auxquelles peut donner lieu l'application stricte d'une loi applicable au taux d'intérêt.

V. Intérêts simples ou composés

50. Naturellement, la différence entre les intérêts simples et les intérêts composés peut être plus au moins significative selon la durée pendant laquelle les intérêts doivent être payés et les soldes sur lesquels les intérêts sont composés. Toutefois, malgré l'importance relative de cette question, les extraits de sentences publiés dans ce numéro révèlent une grande variété d'approches, dont certaines sont diamétralement opposées.

51. Dans l'affaire CCI n° 8644 50, le tribunal arbitral décide que le demandeur a droit à des intérêts conformément à l'article 78 de la convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises. Le demandeur avait demandé des intérêts composés. Le tribunal arbitral se limite à indiquer que « les intérêts composés ne sont pas courants dans le commerce international ». Une opinion semblable est exprimée dans l'affaire CCI n° 7373 51. Dans l'affaire CCI n° 10696 52, le tribunal arbitral parvient à la conclusion contraire, en indiquant que les intérêts composés sont « relativement courants dans le domaine commercial et certainement bien reconnus dans la pratique de l'arbitrage international ». En l'espèce, toutefois, l'allocation d'intérêts composés aurait été contraire à la loi applicable au contrat (loi thaïlandaise) et le tribunal arbitral accorde seulement des intérêts simples. De même, dans l'affaire CCI n° 5082 53, le tribunal arbitral refuse d'accorder des intérêts composés parce que la loi applicable (loi iranienne) n'autorise pas l'allocation de tels [Page63:] intérêts. A l'inverse, dans l'affaire CCI n° 10681 54, le tribunal arbitral alloue des intérêts composés conformément à la loi applicable (loi de l'Etat du Texas).

VI. Conclusion

52. Il ressort de ce qui précède que de nombreuses interrogations concernant les intérêts en arbitrage international demeurent sans réponse. Les sentences montrent qu'il existe plusieurs manières d'aborder la question des intérêts, même sur des points essentiels comme celui de la loi applicable. Si ces différences dénotent une certaine souplesse relativement aux intérêts, elles peuvent aussi conduire à un manque de prévisibilité. Ainsi, par exemple, le fait qu'au moins trois lois fondamentalement différentes peuvent être appliquées à la question des intérêts 55 montre qu'une plus grande homogénéité dans ce domaine pourrait être souhaitable.

1
Les opinions exprimées dans cet article sont personnelles aux auteurs et ne sauraient engager ni la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ni son secrétariat.

2
Y. Derains, « Intérêts moratoires, dommages-intérêts compensatoires et dommages punitifs devant l'arbitre international » dans Etudes offertes à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, 101.

3
Voir par exemple l'affaire CCI n° 10681 ci-après, p. 94 et s.

4
Pour une analyse intéressante de cette distinction, voir H. Schönle, « Intérêts moratoires, intérêts compensatoires et dommages-intérêts de retard en arbitrage international » dans Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 1993, 649.

5
Voir article 17 du règlement d'arbitrage de la CCI : « 1. Les parties sont libres de choisir les règles de droit que le tribunal arbitral devra appliquer au fond du litige. A défaut de choix par les parties des règles de droit applicables, l'arbitre appliquera les règles de droit qu'il juge appropriées. 2. Dans tous les cas, le tribunal arbitral tient compte des dispositions du contrat et des usages du commerce pertinents. »

6
Voir ci-après, p. 96 et s.

7
Voir ci-après, p. 74 et s.

8
Voir ci-après, p. 65 et s.

9
Voir ci-après, p. 81 et s.

10
Voir ci-après, p. 83 et s.

11
La définition du riba et les limites de son interdiction sont très controversées. Littéralement, le terme riba signifie surplus. Voir H. Benmansour, L'Islam et le riba - pour une nouvelle approche du taux d'intérêt, Paris, Dialogues, 1995.

12
P. Sanders, Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice, A Comparative Study, Kluwer Law International, 1999, p. 50.

13
Voir (1997) XXII Y.B. Comm. Arb. 87.

14
Voir ciaprès, p. 74 et s.

15
Voir ci-après, p. 65 et s.

16
Voir ci-après, p. 73 et s.

17
Voir ci-après, p. 85 et s.

18
Voir ci-après, p. 84 et s.

19
Voir ci-après, p. 94.

20
La loi de Sri Lanka était aussi applicable au fond du litige. Néanmoins, la sentence indique que le taux concerné aurait été applicable parce qu'il était applicable « localement ».

21
Cette affaire sera examinée de manière plus approfondie dans la partie consacrée au taux d'intérêt ci-après.

22
J.O. Rodner, « Taux d'intérêt applicable dans l'arbitrage international (Principes d'UNIDROIT, article 7.4.9) », voir ci-avant, p. 43 et s.

23
Voir ci-après, p. 84 et s.

24
(1992) 3 :1 Bull. CIArb. CCI 22.

25
La question du taux d'intérêt sera développée dans la section IV ciaprès.

26
Voir ci-après, p. 68 et s.

27
Le tribunal arbitral n'explique pas pourquoi il retient la date du 1er mai au lieu du 30 avril 1989.

28
Voir ci-après, p. 72 et s.

29
Voir ci-après, p. 74 et s.

30
Voir ci-après, p. 70 et s.

31
Voir ci-après, p. 65 et s.

32
Voir ci-après, p. 78 et s.

33
On observera que le tribunal arbitral n'alloue pas les intérêts à partir de la date même de la demande d'arbitrage ou de la réponse, mais à partir de la fin du mois au cours duquel ces documents ont été déposés au secrétariat. Le tribunal arbitral ne donne aucune explication à cet égard.

34
Voir ci-après, p. 88.

35
Ceci peut arriver parce que les avocats savent que leurs tribunaux habituels allouent les intérêts toujours de la même manière et qu'il n'y a pas lieu de leur donner des indications à cet égard.

36
Voir ci-après, p. 94 et s.

37
Voir par exemple l'affaire CCI n° 10696 ci-après, p. 96 et s.

38
Voir ci-après, p. 81 et s.

39
En ce qui concerne le taux d'intérêt, le tribunal arbitral indique qu'il considère que « 5 % est un taux moyen raisonnable eu égard à la stipulation contractuelle », mais sans expliquer clairement pourquoi.

40
Voir ci-après, p. 82 et s.

41
Voir ci-après, p. 68 et s.

42
Articles 104 à 106 du Code des obligations.

43
Voir ci-après, p. 91 et s. Cette affaire est intéressante aussi parce que le demandeur a obtenu des intérêts postérieurs à la sentence sur certains frais de l'arbitrage.

44
Voir ci-après, p. 84 et s.

45
(1992) 3 :1 Bull. CIArb. CCI 22.

46
Voir ci-dessus, note 21.

47
Voir ci-après, p. 90 et s. Cette affaire met en lumière aussi la variabilité des taux d'intérêts. Elle montre que sur une période de deux ans le taux en question (MIBOR) a varié entre 10,7 % par an et 7,96% par an.

48
L'article 13(5) du règlement d'arbitrage de la CCI de 1988 est l'équivalent de l'article 17(2) du règlement d'arbitrage de la CCI de 1998.

49
Voir ci-après, p. 94.

50
Voir ci-après, p. 93 et s.

51
Voir ci-après, p. 74 et s. Le tribunal arbitral indique en particulier : « Le tribunal est convaincu que la pratique générale des tribunaux arbitraux qui consiste à accorder des intérêts simples (au lieu d'intérêts composés) concorde avec celles des tribunaux nationaux et internationaux modernes. »

52
Voir ci-après, p. 96 et s.

53
Voir ci-après, p. 65 et s.

54
Voir ci-après, p. 94 et s.

55
La loi applicable au contrat, la loi de la monnaie et la loi du lieu de l'arbitrage.